Door Dr. Gábor Spuller
In zijn beslissing van 26de januari 2024 over voorlopige maatregelen in de zaak Zuid-Afrika versus Israël heeft het Internationaal Gerechtshof (ICJ) zich opengesteld voor de beschuldiging dat het een politiek orgaan is geworden. Door de maatregelen van dwangmaatregelen gelijk te stellen aan de verklaringen van internationale principes in adviezen, verliest het Hof de grens tussen de procedures en dreigt het meer en meer te verworden tot een louter politieke instelling. De voorlopige maatregelen benadelen slechts één partij, Israël, omdat de andere echte partij, Hamas, geen deel uitmaakt van de procedure – en tenslotte helemaal geen partij kan zijn omdat het geen staat is. De maatregelen van het Hof gaan voorbij aan de veiligheidsbelangen van de beschuldigde staat. De verplichting om verslag uit te brengen aan het Hof brengt Israël, een soevereine staat, onder een soort politieke controle van het Hof. De uitgesproken maatregelen zijn schadelijk voor de rechtsstaat, de institutionele stabiliteit en samenhang, de juridische voorspelbaarheid en de algehele civiele legitimiteit. Iedereen moet zich de basisprincipes herinneren die zijn ontwikkeld door Charles de Montesquieu (scheiding der machten of checks and balances). Dit geldt ook voor alle instellingen, in het bijzonder voor een van de belangrijkste en machtigste rechtbanken ter wereld, om te blijven en te handelen binnen haar opdracht als gerechtelijk en niet als politiek orgaan.
LEES HET VOLLEDIGE ARTIKEL
Het Internationaal Gerechtshof (ICJ) heeft een uitspraak gedaan. Zuid-Afrika klaagde Israël aan met het argument dat dit land zijn verplichtingen onder de Genocide Conventie schendt. Op 26de januari 2024 nam het Hof een beslissing over de voorlopige maatregelen.
Zonder de echte humanitaire crisis in de Gazastrook te onderschatten, die schokkend is, kunnen we ons afvragen of de oorlog tussen Israël en Hamas binnen de opdracht van het zeer speciale verdrag valt. Heeft het Hof echt rekening gehouden met serieuze vragen over ontvankelijkheid, jurisdictie en bewijs in deze rechtszaak?
Op het eerste gezicht is het verbazingwekkend dat staten zonder gemeenschappelijke grenzen of directe, specifieke economische, sociale, ecologische, etnische of religieuze relaties andere staten mogen aanklagen en vooral een politiek zeer controversiële maatregel voor het Wereldgerechtshof mogen brengen.
Je vraagt je misschien af waarom Zuid-Afrika een zaak tegen Israël voorlegt aan de hoogste gerechtelijke instantie ter wereld, het Internationaal Gerechtshof. Waarom komt Zuid-Afrika tussenbeide ten gunste van de overwegend Arabische bevolking in Gaza? Waarom hebben de Arabische staten of de Organisatie van Islamitische Samenwerking (OIC) niet ingegrepen namens hun etnische verwanten of het moslimvolk, zoals Gambia deed in de zaak Gambia versus Myanmar? Meteen aan het begin van zijn verzoekschrift plaatste Zuid-Afrika de zaak in een bredere context (zie punt 4 van het verzoekschrift). Het beweerde dat Israël 75 jaar geleden een apartheidssysteem invoerde. De rechtbank heeft deze beschuldiging niet behandeld, omdat de rechtbank duidelijk niet bevoegd is om deze claim te onderzoeken en dit ook niet het onderwerp van de rechtszaak was.
Hoewel deze gepresenteerde motieven van de eisende staat, Zuid-Afrika, niet primair doorslaggevend zijn voor het proces – omdat er geen juridisch belang voor nodig is – moeten de motieven van de verwerende staat Israël om oorlog te voeren tegen Hamas in Gaza in detail worden geanalyseerd. Wanneer de zaak in de fase van de grond van de zaak komt, zal het Hof zich moeten richten op de intenties van de Israëlische regering, aangezien de intentie om te vernietigen het kernelement is voor het vaststellen van de misdaad van genocide. Dit eenzijdige perspectief is het resultaat van een nogal ex officio procedure die door elke staat die partij is kan worden gestart tegen elke andere staat die partij is onder de Genocide Conventie. Omdat de beschuldiging van genocide echter zeer ernstig is, moet een staat zeer voorzichtig zijn wanneer hij een rechtszaak tegen een andere staat voorbereidt. Wederzijds respect en het principe van oprechte samenwerking moeten de basis vormen van elke multilaterale overeenkomst. De rol van aanklager spelen tegen een andere staat op internationaal niveau zou een zeer zeldzame uitzondering moeten zijn.
Daarom wil ik de feiten nader bekijken, omdat het in deze zaak – die overladen is met politieke standpunten en indrukken gekleed in juridisch gewaad – nodig is een stap terug te doen om een objectiever perspectief te krijgen. Op het eerste gezicht lijkt dit erg moeilijk, gezien de verwoestende en enorme humanitaire crisis in de Gazastrook. Je moet echter bedenken dat de toepassing van humanitair recht niet binnen de opdracht van de Genocide Conventie valt, die alleen gaat over de zeer uitzonderlijke “misdaad der misdaden” – genocide.
Ontvankelijkheid, jurisdictie en bewijs
Daarom werpen de kwesties van ontvankelijkheid, jurisdictie en bewijs zeer ernstige vragen op voor het ICJ, niet alleen in termen van de huidige speciale kwestie, maar ook in termen van de checks and balances van macht binnen de wereldgemeenschap zelf. Je kunt je afvragen of de bijeenroepende staten het Internationaal Gerechtshof echt de bevoegdheid hebben gegeven om over deze speciale zaak te beslissen.
Zuid-Afrika heeft bij het Hof een zaak aanhangig gemaakt die in wezen verwijst naar het verbod op genocide en een verplichting creëert voor alle staten (“erga omnes“). Volgens de internationale rechtstheorie kan elke staat vorderingen wegens niet-naleving van het verbod op genocide instellen tegen elke andere staat die partij is bij het Verdrag. De vraag blijft echter of het Hof bevoegd is om op het verzoek te beslissen.
Zuid-Afrika beweert dat het Hof wel jurisdictie heeft, onder de voorwaarden (en beperkingen) van de Genocide Conventie. Wat betreft het uitvaardigen van voorlopige maatregelen, was het Hof bevoegd om dergelijke maatregelen te bevelen zelfs voordat het heeft geanalyseerd en uiteindelijk besloten dat het bevoegd is. Het Hof zal dit alleen doen als het prima facie bevoegd is (Wilmshurst, in Roberts (ed.), Satow’s Diplomatic Practice, 6th ed., noot 30.36). De ontvankelijkheids-, bevoegdheids- en bewijsvragen moeten dus centraal staan.
In feite moest het Internationaal Gerechtshof in de fase van de voorlopige maatregelen verschillende moeilijke kwesties behandelen:
- de algemene afwezigheid van regels voor het operationele deel van het oordeel;
- het instrument van voorlopige maatregelen in het kader van het algemene rechtsstelsel;
- het regelgevend kader van de procedure en de kwestie van de bevoegdheid; en
- het controversiële karakter van de rechtszaak.
Omstreden zaak of advies?
Als je kijkt naar het Handvest van de Verenigde Naties, het Statuut en het Reglement van het Internationaal Gerechtshof, zul je geen vereisten vinden met betrekking tot het dictum van een vonnis. In vergelijking met de wetten van de Europese Unie en de nationale wetten van sommige Europese staten is dit een ernstige tekortkoming, aangezien deze van cruciaal belang zijn voor het handhaven van de rechtszekerheid. Artikel 264 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt bijvoorbeeld dat twee beschikkingen vereist zijn voor een beroep tot nietigverklaring dat bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) wordt ingesteld tegen een rechtshandeling van de EU. In de zogenaamde Duitse “Organstreit”-procedure – een rechtszaak op tegenspraak tussen grondwettelijke overheidsorganen, op grond van artikel 67 van de Wet op het Federale Constitutionele HofHet Bundesverfassungsgericht stelt vast dat de handelingen of het verzuim van de tegenpartij een bepaling van de Duitse grondwet schenden en kan uitspraak doen over een rechtsvordering tot interpretatie van de grondwet (een gezaghebbende interpretatie).
Het ICJ was in dit geval echter duidelijk bezig om de procedure voor een voorlopige voorziening meer te veranderen in een adviserend advies. Maar dit laatste is een zeer speciale procedure, die alleen wordt genoemd in het VN-Handvest zelf (zie artikel 96) en die is afgezonderd van omstreden zaken.
Hier heeft de eiser, Zuid-Afrika, de macht om de zaak, het besluitvormingsproces en de beslissing van het Hof te beïnvloeden. Met betrekking tot de door Zuid-Afrika voorgestelde lijst van voorlopige maatregelen en het probleem hoe om te gaan met de voortdurende aanvallen van Hamas op Israël, was het moeilijk om een oplossing te vinden, aangezien een unilateraal staakt-het-vuren Israël zou hebben ontwapend tegen de terroristische aanvallen van Hamas. Het Hof heeft artikel 75, lid 2, van het Reglement voor het Hof namelijk zeer ruim toegepast. Op grond van deze verordening voelde de rechtbank zich niet gebonden aan de door de eiser gevraagde maatregelen. Dit maakt het dictum van het arrest van het Hof op de een of andere manier arbitrair. In feite werden in het eerste en belangrijkste deel van het dictum over de voorlopige maatregelen alleen de verplichtingen uit hoofde van het Genocideverdrag herhaald, ook al is Israël, als staat die partij is, al gebonden aan het verdrag. De echte vraag is hoe Israël zo’n algemene clausule moet implementeren zonder concrete richtlijnen van het Hof. Aan de andere kant, wat moet Zuid-Afrika denken van het feit dat het Hof zijn oorspronkelijke verzoek om een eenzijdig staakt-het-vuren niet expliciet heeft afgewezen?
De partijen worden volledig in het ongewisse gelaten over de werkelijke gevolgen van de voorlopige maatregelen. Aangezien de eerste voorlopige maatregel van het Hof slechts een voor de hand liggende verplichting vaststelt zonder enige bevoegdheid tot zelfuitvoering, heeft deze meer het karakter van een politiek beginsel of een verklaring, die het Hof alleen in een advies kan geven.
De vraag of er een geschil bestaat tussen deze twee staten is ook cruciaal. Het is erg belangrijk om de verschillende bevoegdheden en procedures te handhaven, vooral in het geval van betwiste rechtszaken en adviezen. Op zijn minst zou er een wederzijdse uitwisseling van standpunten moeten zijn. Dit is niet alleen een kwestie van hoffelijkheid, maar van wederzijdse samenwerking binnen een contractuele context van het Verdrag.
In Gambia tegen Myanmar stelde het Hof dat Myanmar had nagelaten om binnen een maand te reageren op een verbale nota van de eiser. Daar verwachtte het Hof op zijn minst een mogelijkheid voor de beschuldigde partij om binnen een redelijke termijn te antwoorden. Hier lijkt het er echter op dat Zuid-Afrika Israël niet voldoende tijd heeft gegeven om te reageren. Toch heeft het Hof in deze zaak verrassend genoeg afgezien van elke eis van wederzijdse gedachtewisseling. Hoewel het effect van een beslissing erga omnes is, is de aard van de procedure contradictoir en duidelijk niet adviserend, en er moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan om te voorkomen dat het Hof om politieke redenen wordt gebruikt. Volgens vaste jurisprudentie moet elke staat die een zaak aanspant dit te goeder trouw doen. Uit dit erkende principe vloeit wederzijds respect voort in interstatelijke relaties, wat de sleutel is tot internationale samenwerking.
Met name in zeer speciale procedures, zoals wanneer een staat ervan wordt beschuldigd genocide te hebben gepleegd, moet de eiser duidelijk en ondubbelzinnig bewijs leveren voor het Hof. Volgens zijn vaste rechtspraak moet het Hof onderscheid maken tussen louter politieke meningsverschillen en echte geschillen. Zij moet dit inhoudelijk zelf bepalen. Dit is nodig omdat staten geen gezag over elkaar hebben. Het Hof biedt een forum voor gerechtelijk toezicht op interstatelijke relaties en voor het oplossen van interstatelijke conflicten. Dit is een andere functie dan het uitbrengen van adviezen. Daarom moet het Hof geen advies uitbrengen over wat in wezen een interstatelijk conflict is.
Het is een kwestie van machtsevenwicht tussen de staten en van institutioneel evenwicht binnen de VN, omdat alleen VN-organen en -agentschappen bevoegd zijn om het Hof om advies te vragen Bovenal zou een beroep op het Hof in interstatelijke betrekkingen het laatste redmiddel moeten zijn. De eis van het bestaan van een echt geschil is ook een instrument om de andere staat de kans te geven gehoord te worden en voor de definitieve verduidelijking van de inhoud en de reikwijdte van het geschil. Anders zouden veel staten misbruik maken van het buitengewone instrument van de Conventie.
Voorlopige maatregelen zijn een scherp zwaard
Het instrument van voorlopige maatregelen is een zeer scherp zwaard; het Hof moet het zeer zorgvuldig voorbereiden en toepassen. De ontvankelijkheids-, bevoegdheids- en bewijsvragen moeten duidelijk worden geanalyseerd. Vanwege de aanzienlijke gevolgen en het tegenstrijdige karakter van de rechtszaak tussen twee staten, moet eenvoudig prima facie bewijs of aannemelijkheid worden verduidelijkt. Dit is niet dezelfde situatie als bijvoorbeeld in het Inter-Amerikaanse Hof voor de Rechten van de Mens, waar individuen meestal een proces aanspannen tegen een staat om hun mensenrechten te verdedigen (uiteindelijk door de intermediaire Inter-Amerikaanse Commissie voor de Rechten van de Mens). Door individuen een mogelijk rechtsmiddel te geven, behandelt het beschuldigingen van mensenrechtenschendingen. Het ICJ heeft echter geen mechanisme voor individuen om klachten in te dienen tegen een staat, dus er is geen noodzaak om de macht tussen het “zwakke” individu en de “sterke” staat in evenwicht te brengen om de bescherming van mensenrechten effectief af te dwingen. Het Internationaal Gerechtshof oordeelt alleen tussen staten die bevoegd zijn om een rechtszaak aan te spannen, dus zijn belangrijkste taak is het oplossen van geschillen tussen staten. Dit was het oorspronkelijke idee achter de oprichting van dit Hof.
Het statuut en het reglement van het Internationaal Gerechtshof schieten op dit punt tekort. Het is een kwestie van zekerheid en van de rechtsstaat. Aangezien er geen regels zijn met betrekking tot de toelaatbaarheid van bewijs voor het uitvaardigen van voorlopige maatregelen, moet het ICJ de hoogste normen toepassen om te bepalen of het überhaupt over een zaak kan oordelen.
In nationale rechtssystemen, bijvoorbeeld dat van de Verenigde Staten, gelden hogere normen om te bepalen of een voorlopige voorziening kan worden toegekend. Daar moet een rechtbank, naast andere factoren, eerst nagaan of de aanvraag kans van slagen heeft. Gezien zijn vage regels moet het ICJ naar mijn mening gerechtelijke zelfbeheersing betrachten en ten minste een vergelijkbare hoge norm voor de toelaatbaarheid van bewijs toepassen en zijn vaste jurisprudentie in dit opzicht herzien.
In deze zaak, waarin Israël als verweerder aan de hoorzittingen heeft deelgenomen en zich heftig heeft verzet tegen zowel de ontvankelijkheid van de vorderingen van Zuid-Afrika als de bevoegdheid van het Hof, is het geen oplossing om eerst een besluit over voorlopige maatregelen te nemen en vervolgens in een afzonderlijke procedure de voorwaarden voor ontvankelijkheid en bevoegdheid te onderzoeken. Israël heeft zich krachtig beroepen op de niet-ontvankelijkheid en niet-bevoegdheid van het Hof. De zaak Oekraïne tegen Rusland is niet van toepassing op, of in ieder geval niet instructief voor deze zaak, omdat Rusland niet heeft deelgenomen aan de eerste procedure van de hoorzittingen. Concluderend zijn er ernstige prejudiciële bezwaren, aangezien het ICJ eerst de procedurele vereisten grondiger had moeten onderzoeken overeenkomstig artikel 79 van het Reglement voor het Hof.
Maar door een lage norm voor de toelaatbaarheid van bewijs toe te passen, bevestigde het Hof de aannemelijkheid van Israëls genocidale intentie, wat een zeer schandalige uitspraak is. In plaats van zich te baseren op objectief geloofwaardige feitelijke bronnen, citeerde het Hof eenvoudigweg enkele politieke verklaringen van VN-functionarissen. Interessant genoeg is een van zijn belangrijkste argumenten gebaseerd op de verklaring van Philippe Lazzarini, de commissaris-generaal van de Organisatie van de Verenigde Naties voor hulpverlening aan Palestijnse vluchtelingen in het Nabije Oosten (UNRWA, zie punt 49 van de beschikking van het Hof). Het was de enige verklaring van een derde die wees op een spoor van opzet (punt 50). De fatale gevolgen zijn nu duidelijk na de recente sterke beschuldigingen dat Hamas de UNWRA heeft gekaapt en misbruikt voor zijn genocidale aanvallen op 7 oktober 2023.
Op deze manier verandert het Hof zichzelf van een gerechtelijk orgaan in een unieke rechtsinstelling. Vanuit juridisch oogpunt is het uitbrengen van een advies al van cruciaal belang omdat het Hof fungeert als adviseur van internationale organisaties zoals de Algemene Vergadering van de VN, enz. In een rechtszaak op tegenspraak, zoals in dit geval, kan het echter niet alleen een juridisch advies geven. Door het toch op deze manier te doen, neemt het ook deel aan de onderhandelingen van de bijeenroepende staten om wetten te maken, die door het politieke spel de integriteit van het Hof als een juridisch orgaan (artikel 92 van de VN-Handvest) en het institutionele evenwicht binnen de VN verstoren. De rechtbank dreigt een actor te worden in het beleidsvormingsproces (zie de afwijkende mening van rechter Sebutinde). Het lijkt er dan op dat het Hof slechts een politieke partner en instrument van sommige staten is. Vooral met betrekking tot het vredesproces in het Midden-Oosten moet worden bedacht dat de Veiligheidsraad, en niet het Internationaal Gerechtshof, de hoofdverantwoordelijkheid draagt voor het handhaven van internationale vrede en veiligheid (artikel 24 van het VN-Handvest).
Zuid-Afrika en Hamas
Bovendien zijn er ernstige vragen over de status van Zuid-Afrika. Volgens de huidige juridische situatie vertegenwoordigt Zuid-Afrika niet alleen de onschuldige mensen in de Gazastrook aan de ene kant, maar ook een gewelddadige terroristische groepering, Hamas, aan de andere kant, die het huidige conflict heeft geïnitieerd, de mensen in Gaza terroriseert en nog steeds voortdurend raketten op Israël afvuurt. Is de aard van de Zuid-Afrikaanse actie geen contradictio in terminis en mogelijk een schending van het beginsel nemini licet venire contra factum proprium (estoppel/clean hands)?
Ervan uitgaande dat er prima facie bewijs is dat Hamas genocidale daden heeft gepleegd, zou het dan toegestaan zijn voor Zuid-Afrika – handelend als pleitbezorger van een terroristische groepering – om zich überhaupt te beroepen op het Genocideverdrag volgens de regels van de goede trouw?
Helaas heeft het ICJ alle voorlopige bezwaren die een uitspraak zonder verder onderzoek in de weg staan, naast zich neergelegd. In haar afwijkende mening vermeldde rechter Sebutinde dat het Hof ervan op de hoogte was gebracht dat Zuid-Afrika, en in het bijzonder bepaalde overheidsinstanties, hartelijke betrekkingen onderhielden en blijven onderhouden met de leiders van Hamas. Als het Hof verder gaat dan het verzoek in zijn dictum tegen Israël, waarom beveelt het Zuid-Afrika dan niet zelf overeenkomstig artikel 75, lid 2, van de Regelshaar invloed aan te wenden om Hamas ertoe te brengen de resterende gijzelaars onmiddellijk en onvoorwaardelijk vrij te laten (zie de afwijkende mening van rechter Sebutinde)?
Op deze manier loopt het Hof een groot risico om later in de fase van de grond van de zaak tot de conclusie te komen dat het in eerste instantie niet bevoegd was om Israël te bevelen voorlopige maatregelen ten uitvoer te leggen.
Samengevat:
- Het operatieve bevel bevatte zeer algemene en abstracte clausules zonder enige relevantie voor de zelfuitvoering.
- De normen voor het voldoen aan de voorwaarden om een procedure op tegenspraak te starten en om voorlopige maatregelen te verzoeken zijn erg laag (het is de vraag of er een echt geschil is en of dit gebaseerd is op betrouwbaar en geloofwaardig bewijs).
- Er is een lage drempel voor de eiser om juridische status te verkrijgen.
Door de maatregelen van dwangmaatregelen gelijk te stellen aan de verklaringen van internationale principes in adviezen, verliest het Hof de grens tussen de procedures en dreigt het meer en meer te verworden tot een louter politieke instelling. Het door de Amerikaanse rechter Donoghue voorgelezen bevel weerspiegelt de algemene lijn van het beleid van Biden. De zorgen over de institutionele checks and balances van staten en internationale organisaties en de zwakke handhaving van het principe van de scheiding der machten moeten daarom serieus worden genomen.
De voorlopige maatregelen benadelen slechts één partij, Israël, omdat de andere echte partij, Hamas, geen deel uitmaakt van de procedure en per slot van rekening helemaal geen partij kan zijn omdat het geen staat is. De maatregelen van het Hof gaan voorbij aan de veiligheidsbelangen van de beschuldigde staat. De verplichting om verslag uit te brengen aan het Hof brengt Israël, een soevereine staat, onder een soort politieke controle van het Hof. De uitgesproken maatregelen zijn schadelijk voor de rechtsstaat, de institutionele stabiliteit en samenhang, de juridische voorspelbaarheid en de algehele civiele legitimiteit.
Iedereen moet zich de basisprincipes herinneren die zijn ontwikkeld door Charles de Montesquieu (scheiding der machten of checks and balances). Dit geldt ook voor alle instellingen, in het bijzonder voor een van de belangrijkste en machtigste rechtbanken ter wereld, om te blijven en te handelen binnen haar opdracht als gerechtelijk en niet als politiek orgaan.
Opmerking: Dit artikel is uitsluitend geschreven op persoonlijke titel van de auteur. Speciale dank aan Sylvia Fisher voor de correctie en aan Mathias Hermann en Andrew Tucker voor hun suggesties en aanmoedigingen.
